CEBRASPE (CESPE) – Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos
A Lei n.º 14.133/2021 prevê, como regra geral, a manutenção contratual, conforme disposto no seu artigo 147. Em razão disso, o gestor público deve buscar o saneamento ou a convalidação do ato ou contrato administrativo que estiver maculado com o vício de legalidade.

A convalidação é o instituto do direito administrativo que sana os defeitos do ato ou contrato administrativo, preservando os seus efeitos; já a invalidação fulmina do ordenamento jurídico o ato ou contrato administrativo viciado, caso em que os seus efeitos poderão ser ou não preservados, nos termos da Lei n.º 14.133/2021.

A regra, no ordenamento jurídico pátrio, é a convalidação, pois esta preserva, além da legalidade, os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da eficiência.

A denominada discricionariedade administrativa consiste na margem de liberdade conferida ao gestor pela lei, para que ele escolha a solução que melhor atenda ao interesse público no caso concreto. A discricionariedade prevista em lei pode inexistir no caso concreto, caso exista uma única solução que atenda ao interesse público.

A denominada vinculação administrativa resulta na inexistência de margem de liberdade ao gestor, pois a lei já prevê a única solução possível em um caso concreto.

Se a autoridade puder convalidar um contrato, então isso se impõe, não havendo, pois, discricionariedade nesse momento. Trata-se de hipótese de vinculação.

No caso de um contrato administrativo viciado, o art. 147 da Lei n.º 14.133/2021 prevê que, na impossibilidade do saneamento desse instrumento, o agente público somente deverá invalidá-lo caso, após a avaliação dos critérios legais (incisos de I a XI do art. 147), essa for a medida apta para a satisfação do interesse público.

Caso o ato ou contrato administrativo viciado não possa ser saneado e, portanto, convalidado, ele permanecerá produzindo os seus regulares efeitos se, à luz dos incisos de I a XI do artigo 147, a sua invalidação for mais gravosa à tutela do interesse público do que a sua preservação (art. 147, parágrafo único, da Lei n.º 14.133/2021).

Assim, um contrato administrativo inválido pode continuar produzindo efeitos válidos no ordenamento jurídico pela regra de calibragem prevista no art. 147, parágrafo único, da Lei n.º 14.133/2021.

Vê-se, portanto, haver uma clara limitação da discricionariedade administrativa, já que a invalidação de atos ou contratos administrativos, sob a égide da Lei n.º 14.133/2021, é medida excepcional.

Se o ato ou contrato administrativo puder ser convalidado, os efeitos pretéritos serão preservados. Se o contrato for declarado nulo, os efeitos poderão ser modulados, nos termos do art. 148, § 2.º, segundo o qual “a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez”.

Se o contrato viciado não for declarado nulo nem houver possibilidade de convalidação, os efeitos pretéritos e futuros serão mantidos, sendo a solução da irregularidade resolvida por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de sanções cabíveis aos que deram causa à ilegalidade (art. 147, parágrafo único).

O princípio da segurança jurídica visa a evitar alterações repentinas que instabilizem a situação dos administrados, bem como busca minorar os efeitos traumáticos que resultem de novas disposições jurídicas que alcançariam situações em curso.

O princípio da eficiência exige o alcance da solução ótima ao interesse público, com celeridade, transparência, economicidade e efetividade.

O princípio da boa-fé, aplicável tanto à administração quanto ao administrado, é largamente considerado pelo art. 147 da Lei n.º 14.133/2021 para fins de convalidação, invalidação ou preservação do ato ou contrato administrativo viciado.

Assim, a sopesagem desses princípios também indica a manutenção contratual como norte para o gestor e para a salvaguarda do interesse público.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em seu art. 20, estabelece que “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”, e o art. 21 dispõe que “A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”.

Dessa forma, a LINDB obriga a autoridade a analisar as consequências práticas da declaração de nulidade, em total consonância com o que fixou a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.