No contexto dos contratos administrativos, a aplicação da exceptio non adimpleti contractus é mais limitada. A razão central é a busca pela garantia da continuidade do serviço público e a supremacia do interesse público, princípios que regem esses contratos.

Ou seja, o contratado, em regra, não pode simplesmente paralisar seus serviços porque a Administração está inadimplente, sob pena de prejudicar o interesse coletivo.

Contudo, a Lei n.º 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) trouxe avanços importantes e flexibilizações. O art. 137, §2º, IV, por exemplo, permite que o contratado peça até a extinção do contrato se houver atraso superior a dois meses nos pagamentos devidos pela Administração, contados a partir da emissão da nota fiscal.

Ou seja, a lei busca um ponto de equilíbrio: protege o contratante privado de atrasos injustificados, mas também impõe um prazo de tolerância para não comprometer serviços essenciais logo em qualquer atraso.

A exceptio non adimpleti contractus é um princípio clássico do direito contratual, traduzido como “exceção do contrato não cumprido”. Ele permite que, em contratos bilaterais, uma parte se recuse a cumprir sua obrigação caso a outra parte não tenha cumprido a dela, funcionando como uma defesa para suspender o próprio dever até que o outro cumpra o dele.

No direito brasileiro, esse princípio está previsto no art. 476 do Código Civil: “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

O ato deve ser precedido de autorização expressa do ministro de Estado, secretário estadual ou secretário municipal competente, conforme o caso.

Para:

a) ressarcir prejuízos à Administração por não execução do contrato

b) pagar verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias

c) pagar multas devidas

d) exigir que a seguradora assuma e conclua o objeto do contrato, se couber

Pode ocupar e utilizar o local, as instalações, os equipamentos, o material e o pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade.

É quando a Administração assume, de imediato, o objeto do contrato (obra, serviço), no estado e local em que se encontrar, logo após a extinção, por ato próprio.

Pode acarretar (conforme art. 139 da NLL):

1. Assunção imediata do objeto do contrato pela Administração
2. Ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal necessários à continuidade do contrato
3. Execução da garantia contratual para:
   a) ressarcimento de prejuízos
   b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias
   c) pagamento de multas
   d) exigir que a seguradora assuma e conclua o objeto (quando cabível)
4. Retenção dos créditos até o limite dos prejuízos causados e das multas aplicadas

Alteração unilateral do contrato, rescisão unilateral do contrato, aplicação de sanções ao contratado.

NÃO.

Nos contratos administrativos, a rescisão unilateral é uma prerrogativa exclusiva da Administração Pública. Isso significa que apenas a Administração — por meio de ato próprio e fundamentado — pode romper unilateralmente o contrato, dispensando a concordância do particular ou decisão judicial prévia.

Esse poder decorre das chamadas cláusulas exorbitantes, típicas do regime público, que garantem ao Estado meios para proteger o interesse público.

É o que a Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) deixa claro no art. 138, inciso I: a extinção do contrato pode ser “determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto nos casos de descumprimento decorrente de sua própria conduta”.

Já o contratado não possui direito de rescindir unilateralmente o contrato. O que ele pode fazer, nos casos expressamente previstos (§2º do art. 137) — como atraso de pagamento ou suspensões prolongadas, por exemplo — é solicitar a extinção do contrato. Mas, se a Administração não “aceitar” esse pedido, o particular dependerá de decisão judicial ou arbitral para formalizá-lo.

Só para complementar o entendimento, vejamos o Manual de Licitações e Contratos do TCU (2023):

A Administração possui a prerrogativa de extinguir unilateralmente os contratos administrativos (cláusula exorbitante), nas situações elencadas nos arts. 137, incisos I a IX, e 106, inciso III, da Lei 14.133/2021.

A extinção unilateral não pode ocorrer por descumprimento do contrato decorrente de conduta da própria Administração.

Estão principalmente no art. 104. Como eu gosto de fazer nestes artigos com muitos incisos, vou deixar entre [colchetes] a quantidade de vezes que vi cada inciso caindo em prova:

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;

III - fiscalizar sua execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de [1]:

a) risco à prestação de serviços essenciais;

b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Estas são as hipóteses de RESCISÃO UNILATERAL (conforme Lei n.º 14.133/2021):

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:

I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; [1]

II - desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior;

III - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato;

IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado;

V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato;

VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto;

VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas;

VIII - razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante;

IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.

Conforme Manual do TCU de Licitações e Contratos (2024, p. 763):

Diversamente dos contratos firmados entre particulares, no âmbito do direito privado, os contratos administrativos têm o objetivo principal de atender a um interesse coletivo e, portanto, conferem à Administração algumas prerrogativas, denominadas cláusulas exorbitantes, justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, as quais permitem ao contratante, por exemplo, modificar ou extinguir unilateralmente o contrato, fiscalizar a sua execução e impor sanções ao particular.

O equilíbrio deve ser restabelecido.

NLL:

Art. 130. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

• Para começar, se é unilateral, só pode ser pela Administração Pública (APU)!
• Outra dica: só há dois casos, aqui. Lembrar os dois casos da unilateral é tranquilinho.

As hipóteses estão na Lei 14.133/2021:

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;

b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

Em resumo:

Pela Administração:

• a) Modificação do projeto para melhor adequação técnica.
• b) Alteração do valor contratual por mudanças na quantidade do objeto, conforme permitido pela Lei.

Para complementar o conhecimento, vamos de mais NLL!

Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).

Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.

De maneira esquematizada:

• O contratado deve aceitar, nas mesmas condições, alterações unilaterais de até 25% do valor inicial atualizado do contrato para obras, serviços ou compras.
• Para reformas de edifícios ou equipamentos, o limite é de 50%.
• As alterações unilaterais não podem mudar a natureza do objeto contratado.

Estamos, aqui, lidando com os três casos do art. 138 da NLL.

Art. 138. A extinção do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta;

II - consensual, por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração;

III - determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, ou por decisão judicial.

Em resumo:

• I - Ato unilateral da APU, exceto se for por sua própria conduta
• II - Consensual
• III - Decisão arbitral

[1] Contrato

• Definição geral:
  • Acordo de vontades entre duas ou mais partes.
  • Cria, modifica ou extingue direitos e obrigações.
  • Regido pelo princípio da autonomia da vontade.
  • Pode ser verbal ou escrito, dependendo da natureza e valor do contrato.
• Elementos essenciais:
  • Consentimento: acordo mútuo entre as partes.
  • Objeto: deve ser lícito, possível, determinado ou determinável.
  • Forma: conforme exigido pela lei (escrito, verbal, etc.).
  • Capacidade: partes devem ter capacidade jurídica para contratar.

[2] Contratos da administração (ou... Contratos privados da administração)

• Definição:
  • Também conhecidos como contratos semipúblicos ou contratos atípicos da administração.
  • Regidos predominantemente pelo direito privado (ex.: direito civil).
  • Administração se situa em condições de igualdade ou quase igualdade com o particular contratado.
• Características:
  • Igualdade: administração e particular em condições de igualdade.
  • Regulação: predominância de normas de direito privado.
  • Flexibilidade: menor formalismo comparado aos contratos administrativos.
  • Autonomia da vontade: maior liberdade contratual.
• Exemplos (estes exemplos são doutrinários, pessoal...):
  • Contrato de compra e venda.
  • Contrato de doação.
  • Contrato de locação.
  • Contrato de permuta.

[3] Contratos administrativos (os que mais nos importam!)

• Definição:
  • Regidos predominantemente pelo direito público.
  • Caracterizam-se pela verticalidade na relação entre a administração e o particular contratado.
• Características:
  • Verticalidade: administração tem prerrogativas e poderes especiais.
  • Cláusulas Exorbitantes: cláusulas que conferem poderes especiais à Administração, como alteração unilateral e rescisão.
  • Equilíbrio Econômico-Financeiro: garantia de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
  • Fiscalização: administração tem o dever de fiscalizar a execução do contrato.
  • Sanções: previsão de sanções em caso de inadimplemento pelo contratado.
  • Mutabilidade: possibilidade de alteração unilateral pelo poder público, desde que respeitado o equilíbrio econômico-financeiro.
• Exemplos:
  • Contratos de concessão de serviços públicos.
  • Contratos de obras públicas.
  • Contratos de uso privativo de bens públicos.