Concurso:

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Texto motivador:

Um agente público autorizou a realização de convênio com o objetivo de incentivar o turismo no estado da Bahia. Após a implementação do convênio, verificou-se que o ato havia gerado prejuízo de R$ 200.000 aos cofres públicos locais. Em razão disso, foi ajuizada ação civil pública fundamentada em ato de improbidade administrativa e instaurada tomada de contas administrativa para apurar irregularidades e o débito. Em ambos os procedimentos, observadas as peculiaridades do caso, sustentou-se que houve enriquecimento ilícito do agente e dano ao erário. Na defesa apresentada na esfera judicial, o requerido informou que, ao contrário do que foi narrado na petição inicial, não ocorreu o dano ao erário, o que afastaria, consequentemente, a imputação de enriquecimento ilícito. Quanto à tomada de contas administrativa, em defesa, o agente alegou que já havia ocorrido a condenação judicial na ação de improbidade, razão pela qual estaria configurado o bis in idem caso se estabelecesse nova condenação de ressarcimento ao erário no procedimento do TCM/BA.

Pedido da banca:

Com base na situação hipotética apresentada, redija, de modo fundamentado, um texto dissertativo acerca das alegações apresentadas pelo agente público nas esferas judicial e administrativa. Ao elaborar o seu texto, aborde os seguintes aspectos:

1 possibilidade de condenação judicial do agente público por ato de improbidade que gerou enriquecimento ilícito, mesmo que tivesse sido comprovada a inexistência de dano ao erário, bem como a relação desses atos de improbidade com o dolo e a culpa; [valor: 4,50 pontos]

2 viabilidade da alegação do agente público quanto à ocorrência de bis in idem; [valor: 2,50 pontos]

3 procedimento a ser adotado pelo agente público na hipótese de condenação à reparação de danos tanto na via administrativa quanto na judicial. [valor: 2,50 pontos]

Resolução rápida:

Texto por:

Resolução (banca):

Espera-se que o candidato fundamente com base na legislação, não sendo exigida a menção à jurisprudência sobre o tema (embora seja um critério a ser considerado para fins de fundamentação).

1 Possibilidade de condenação judicial do agente público por ato de improbidade que gerou enriquecimento ilícito, mesmo que tivesse sido comprovada a inexistência de dano ao erário, bem como a relação desses atos de improbidade com o dolo e a culpa

Primeiramente, espera-se que o candidato faça a distinção entre discorra a respeito de ato que importa enriquecimento ilícito e de dano ao erário, de modo a concluir que, ainda que não haja dano ao erário (art. 10 da Lei n.º 8.429/1992), é possível a condenação por ato de improbidade que resulte em enriquecimento ilícito, à luz da dicção do art. 9.º da Lei n.º 8.429/1992:

Art. 9.º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, e notadamente:
I − receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
(…)
IX − perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

Registre-se, ainda, a dicção no mencionado art. 10, que cuida das hipóteses de atos que causam prejuízo ao erário:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1.º desta lei, e notadamente:
(…)

O entendimento é sustentado na jurisprudência do STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO EM ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. Ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9.º da Lei n.º 8.429/1992), excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento ao erário. Isso porque, comprovada a ilegalidade na conduta do agente, bem como a presença do dolo indispensável à configuração do ato de improbidade administrativa, a ausência de dano ao patrimônio público exclui tão-somente a possibilidade de condenação na pena de ressarcimento ao erário. As demais penalidades são, em tese, compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 9.º da LIA. REsp 1.412.214-PR, Rel.Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 8/3/2016, DJe 28/3/2016 (Informativo n.º 580).

Ademais, também se espera que o candidato discorra sobre dolo e culpa como requisito de configuração dos atos ímprobos, de modo a explicitar que a condenação ao ressarcimento ao erário independe de conduta dolosa (a ação ou omissão, nesse caso, pode ser dolosa ou culposa) diversamente do que ocorre com a conduta que gera enriquecimento ilícito, cuja configuração depende de dolo.

Confira-se, nesse sentido, entendimento do TCU:

A condenação em débito independe da ocorrência de conduta dolosa ou de locupletamento, bastando para tanto a constatação de conduta culposa (stricto sensu) dos responsáveis pela irregularidade que ocasionou o dano ao erário. (TCU – Acórdão 2367/2015 – Plenário)

2 Viabilidade da alegação do agente público acerca da ocorrência de bis in idem

Espera-se que o candidato responda que não há configuração, na hipótese, de bis in idem, diante da independência das instâncias judicial a administrativa. Sobre o tema, destacam-se os seguintes acórdãos do STJ e do TCU:

Entendimento do STJ

DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE DUPLA CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO PELO MESMO FATO. Não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente. Conforme sedimentada jurisprudência do STJ, nos casos em que fica demonstrada a existência de prejuízo ao erário, a sanção de ressarcimento, prevista no art. 12 da Lei n.º 8.429/1992, é imperiosa, constituindo consequência necessária do reconhecimento da improbidade administrativa (AgRg no AREsp 606.352–SP, Segunda Turma, DJe 10/2/2016; REsp 1.376.481–RN, Segunda Turma, DJe 22/10/2015). Ademais, as instâncias judicial e administrativa não se confundem, razão pela qual a fiscalização do TCU não inibe a propositura da ação civil pública. Assim, é possível a formação de dois títulos executivos, devendo ser observada a devida dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente. Precedente citado do STJ: REsp 1.135.858–TO, Segunda Turma, DJe 5/10/2009. Precedente citado do STF: MS 26.969–DF, Primeira Turma, DJe 12/12/2014. REsp 1.413.674–SE, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1.ª Região), Rel. para o acórdão Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 17/5/2016, DJe 31/5/2016 (Informativo n.º 584).

Entendimento do TCU

A existência de processos no Poder Judiciário e no TCU com idêntico objeto não caracteriza repetição de sanção sobre mesmo fato (bis in idem) nem litispendência. No ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio da independência das instâncias, em razão do qual podem ocorrer condenações simultâneas nas diferentes esferas jurídicas. O recolhimento do débito, em um ou outro processo, serve para comprovação de quitação e sana a dívida. (TCU – Acórdão 115/2018, Rel. Ana Arraes, sessão de 23/1/2018)

3 Procedimento a ser adotado pelo agente público na hipótese de condenação à reparação de danos tanto na via administrativa quanto na judicial

Na linha dos julgados já transcritos anteriormente, bem entendido que não há bis in idem na “dupla condenação” do agente público em ressarcimento ao erário, a resposta ao terceiro ponto é bastante singela. Basta que o candidato afirme que o recolhimento do débito em um ou outro processo serve para comprovação de quitação no segundo. Em síntese, ainda que haja simultâneas condenações em esferas diferentes (judicial e administrativa), o pagamento do débito ocorre somente uma vez, cabendo ao agente público tão somente comprovar o pagamento anteriormente feito. Sobre o tema:

A condenação ao ressarcimento do dano ao erário por mais de uma instância não afronta o princípio do non bis in idem, devendo o pagamento da quantia necessária à reparação integral ocorrer somente uma vez. (TCU – Acórdão 6839/2017 – Primeira Câmara)

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