Comentário da Carol quanto à resposta da banca: “Não leve em consideração a resposta da banca ao pé da letra, pois ela trata da garantia com base na Lei n.º 8.666/1993. Tem usar esta questão apenas como apoio de base temática para estudar para discursivas que cobrariam o tema “garantias” conforme a Nova Lei de Licitações e Contratos.

Resposta da Banca:

Relatório de Avaliação no órgão XXX

Introdução:

Trata-se de verificação de conformidade de processo licitatório e da execução contratual para contratação de serviços de vigilância armada, que ocorreu após a realização de pregão eletrônico promovido pelo Órgão XXX. A auditoria compreendeu a análise da conformidade dos documentos à luz da legislação em vigor à época dos fatos (Lei n. 8.666/93 e Lei n. 10.520/2002), especialmente quanto a possíveis cláusulas restritivas à competição e verificação de evidências de outras irregularidades.

Resultado dos exames:

“Informações dos itens I a III da situação apresentada”.

a) Relativamente ao item I:

Conforme a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), nas licitações públicas, caso seja feita a opção por não permitir no edital do certame a participação de empresas na forma de consórcios, considerando-se a faculdade constante do art. 33, caput, da Lei n.º 8.666/1993, deve ser justificada formalmente tal escolha no respectivo processo administrativo da licitação (Acórdão n.º 2303/2015 – P, 2447/2014 – P, 1179/2014 –P, 1305/2013 – P, 1.878/2005 – Plenário, 1.636/2007-Plenário, Acórdão n.º 1316/2010-1.ª Câmara, Acórdão n.º 1.102/2009-1.ª Câmara e Acórdão nº 3.654/2012-2.ª Câmara).

Entretanto, durante a análise documental do edital de licitação do pregão eletrônico, constatou-se que a jurisprudência do TCU e as formalidades da legislação não foi foram observadas, uma vez que a vedação de participação de entidades empresariais que estivessem reunidas em consórcio prevista no edital constitui situação com potencial de restringir o caráter competitivo do certame. Nesse contexto, deve a administração justificar a opção mais restritiva. Aplica-se, no caso, o art. 3o da Lei n.º 8.666/1993. Vejamos:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1o É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Note-se que o inciso I do art. 50 da Lei n.º 9.784/1999 dispõe que os atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.

A recomendação é de que, nos próximos certames do gênero, a administração, caso adote prática de vedar a participação de empresas na forma de consórcio, justifique adequadamente a opção.

b) Relativamente ao item II:

Conforme previsto em lei, a garantia contratual objetiva assegurar o ressarcimento de prejuízos decorrentes de irregularidades na execução do contrato. Trata-se, conforme descrito, de garantia do contrato e não da proposta, vedada pela Lei n.º 10.520/2002. Diante disso, a Lei n.º 8.666/1993, no seu art. 56, prevê que, nas contratações em que há potencial risco de inadimplemento e lesão ao interesse público, a critério da autoridade competente e desde que haja previsão no instrumento convocatório, pode ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, compras e serviços.

Nesse caso, houve falha na execução do contrato, na medida em que for executado por cerca de 40 dias sem a devida proteção da garantia.

A recomendação é de que haja aprimoramento da fiscalização dos contratos do órgão.

c) Relativamente ao item III:

Conforme estabelece o art. 62 da Lei n.º 4.320/1964, na administração pública, o pagamento da despesa só deve ser efetuado após sua regular liquidação, que é regulada pelo art. 63 do citado diploma legal. Veja-se, ainda, o art. 38 do Decreto n. 93.872/1986 o e os arts. 3º e 65, II, “c”, da Lei n, 8.666/1993. Diante disso, a realização antecipada de pagamentos é prática que deve ser evitada, de modo que se possa verificar o efetivo cumprimento da prestação do serviço e/ou a entrega dos bens pelo contratado e reduzir eventual riscos de beneficiamentos ilícitos.

Ademais, a jurisprudência do TCU estabelece que a antecipação de pagamento só pode ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas pelo poder público, devendo ser cumpridos, além disso, os seguintes requisitos: i) previsão no ato convocatório da licitação; ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação (Acórdão n.º 2.856/2019 – Primeira Câmara).

Note-se que o TCU, por meio do Acórdão n.º 185/2019 – Plenário, firmou entendimento de que, para fins de responsabilização,

“pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado”. Cumpre assinalar que, segundo o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb), o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

No caso, os achados indicam ter havido a realização de pagamentos antecipados sem a comprovação de que a empresa tivesse honrado as obrigações assumidas em contrato, com possível dano ao erário.

A recomendação é de que a administração não adote a prática de pagamento antecipado, salvo nas situações excepcionalmente admitidas.

Trata-se de hipótese de possível responsabilização pessoal dos gestores responsáveis, com sugestão de aplicação de multa e ressarcidos eventuais danos ao erário, caso a situação avaliada seja confirmada em procedimento de tomada de contas especial, adotado com as garantias do contraditório e da ampla defesa, a ser aberto pelo órgão licitante e após encaminhado ao Tribunal de Contas para fins de avaliação, nos termos do art.71, VIII, da Constituição Federal.

Conclusão:

Diante do exposto, sugere-se que seja dada ciência ao órgão fiscalizado para que adote as recomendações indicadas acima, bem como seja promovida a abertura de procedimento de tomada de contas especial, com as garantias do contraditório e da ampla defesa e, posteriormente, se for o caso, com a responsabilização pessoal dos gestores responsáveis pelo contrato, diante da possível ocorrência de erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lindb, inclusive com aplicação de multa e apuração de eventual ressarcimento de danos ao erário, conforme decisão do Tribunal de Contas, na forma do art.71, VIII, da Constituição Federal.